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“ 跳槽 ”与商业秘密保护
信息来源：德权律师事务所 日期：2008-7-8 发布者：陈世昆 律师
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现代社会，劳动力自由流动日趋频繁，“跳槽”往往容易引发商业秘密纠纷。“跳槽”与商业秘密保护之间是如何处理劳动力自由流动与鼓励知识创新的关系。
从职员的角度来说，职员有就业的权利和自由，这是劳动者最基本的自由和权利 ；劳动力需要优化配置，劳动力自由流动是其优化配置的基本途径，国家应当鼓励和保护劳动力的自由流动。
从企业的角度而言，企业的生命力有赖于知识创新，商业秘密是知识创新的重要内容，创造和保护商业秘密会给企业带来经济效益和竞争优势。国家之所以保护商业秘密，就是要刺激和鼓励其知识创新，而对侵犯商业秘密的放纵又必然会打击企业进行知识创新的积极性，妨碍技术和经济的进步。
从商业秘密的来源和运用的角度而言，职员往往是企业商业秘密的创造者和实施者，企业的商业秘密不可能不被职员掌握和知悉。而且，即便是没有参加创造和实施商业秘密的的职员，因其与企业之间的职务关系，其知悉企业商业秘密的机会也会比其他人多。越是创造能力强和掌握商业秘密多的人，其流动的自由余地就越大，其流动性越强，越有利于资源优化配置，但同时对企业利用该职员进行知识创新的积极性的损害也就越大。
由此在商业秘密保护上出现了悖论：劳动力的自由流动必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对知识创新的过分保护又会妨碍劳动力的自由流动;如何既保障劳动力自由流动，又兼顾企业商业秘密保护呢？下面结合一个典型案例来分析这个问题。
1989年2月至1991年11月，李某受聘于A公司，任公司董事兼总经理助理。1990年6月1日双方签订劳动合同。A公司得悉李某将离职后，又于1991年11月18日与李某签订了保密协议，并经天津市公证处公证。协议的主要条款为：“李某在A公司任职期间不得泄露公司机密，并在离职2年内不得在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。同年11月28日，双方解除劳动合同，A公司付给李某工资2580元。1991年12月，李某到天津B食品有限公司出任常务副总经理。1992年4月，天津B食品有限公司推出包装外观造型及内容质量与A公司“高士高”饮品相近似的“发士德”巧克力饮品。A公司在市场上发现此种产品后，遂向天津市河西区人民法院提起诉讼。
商业秘密界定
A公司的饮品配方是否为商业秘密，直接关系到其诉讼请求能否成立。关于商业秘密的界定，我国《反不正当竞争法》第十条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”界定商业秘密需要把握的基本要点是：
（一）“不为公众知悉”主要是指商业秘密要具有最底限度的新颖性，即与公知信息具有最底限度的区别，这种区别使该信息的拥有者具有市场竞争的优势。
（二）“能为权利人带来经济效益，具有实用性”是指商业秘密的价值性，包括能给权利人带来现实的价值和潜在的价值。
（三）“经权利人采取保密措施”包括订立保密协议，提出保密要求以及采取其他保密措施。
（四）“技术信息和经营信息”包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书等。据此，凡是具备上述特征的技术经营信息，都属于商业秘密。
上述案件中，“高乐高”饮品的技术资料和配方，是不为公众所知悉的、独家拥有的技术秘密，属于技术信息的范围，也是《反不正当竞争法》所保护的商业秘密的具体对象。该配方可导致“高乐高”饮品的生产，具有实用性。原告独特的生产配方所生产的独具品味的“高乐高”饮品为权利人带来了优势的市场占有率和诱人的销售利润额。同时，原告采取多种保密措施，防止技术秘密的泄露和公开。如与被告签订的经过公证处公证的保密协议约定，李某在A公司任职期间不得泄露公司机密，并在离职后2年内不得在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作。由此可见，“高乐高”饮品的技术资料和配方是一种商业秘密，应受法律保护。
“跳槽”与竞业禁止
A公司与李某签订保密协议，这是企业通常采取的一种保密方式。由于职员常常对企业的经营和技术情况了如指掌，职员在“跳槽”后也往往选择于其形成的业务特长相同或者近似的业务，一旦在“跳槽”后从事这些职业，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的“便利”和业务的需要，往往会“情不自禁”地使用原就职企业的商业秘密。“跳槽”纠纷也多由此而引起。为防止出现这种局面，并保护其竞争利益和商业秘密，企业往往采取与职员订立竞业禁止协议，即约定职员在离职后若干年内不得从事与企业有竞争关系的业务，同时付给职员一定的补偿费。由于竞业禁止协议限制了职员的择业自由，对此类协议必须严加限制，主要是企业要求职员承担竞业禁止义务时，必须给予补偿；竞业禁止的业务范围和时间必须适当，不能违反诚实信用原则和损害到职员的生存。
在本案中，李某与A公司签有保密协议并约定在其离职2年内不得在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作。李某正式离职的时间是1991年11月28日，同年12月他就加入了天津B食品有限公司，并于1992年4月推出包装外观造型及内容质量与A公司“高乐高”饮品相近似的“发士德”饮品。被告的行为显然违反了与A公司的保密协议，在不到2年的时间又加入了生产经营类似产品和竞争产品的企业。同时又推出足以造成混淆的同类产品。其行为属于《反不正当竞争法》第十条第三款“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”规定的情形。据此，原告可根据《反不正当竞争法》第二十五条，要求被告停止违法行为。如能证明被告行为造成原告经济损失的，可根据《劳动法》第一百零二条规定，要求被告依法承担赔偿责任。
保护商业秘密的方法
职员“跳槽”引发的侵犯商业秘密的行为，对职员和商业秘密权利人都会造成一定的损失。所以采取有效的保密措施显得尤为重要。在上述案例中，A公司首先运用了合同的方式，但却未能防止侵权的后果，只好采用了“最后的武器”诉讼来解决纠纷。应该说，其保护商业秘密的成本过高，因侵权已发生，对公司已造成损害，所以成效也并不理想。对商业秘密的保护，应立足于防患于未然。在实践中，主要是做好两个方面的工作：
一方面，协调企业与职工的关系；实践中，为有效地减少损失，对企业来说，应该为职员创造良好的环境来留住人才，尤其是对企业商业秘密可能知晓的核心人才。如果“跳槽”不可避免，也可以在维护自身利益和劳动者权益的情况下对职员离职后的择业与就业作出一定的限制，并做好职工的思想工作。对职员来说，如果在职期间负有保密义务的，离职后也应当继续承担保密义务。因为商业秘密是企业的无形财产，职员离职后也不能侵犯他人财产。如果有竞业禁止约定的，更要自觉履行保密义务。这是诚实信用原则对劳动者的起码要求。
另一方面，要采取有针对性的保护措施，具体而言，有以下几种：
（1）防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密，造成巨大损失更可悲的事情了。美国情报机构官员认为，即使是世界上第一流的情报机关，其情报来源中也有80%以上要靠公开资料。公开资料中隐含着大量有价值的机密信息。如何采取有效的防卫性措施，尽量预防秘密情报通过公开资料泄露出去，这是企业应予关注的问题。
（2）综合性保护。应该把商业秘密的保密与现有知识产权的保护结合起来。如药品生产秘密的保护，可依附于其生产工艺和方法的发明专利，还可以与药品的外观设计专利结合起来保护，同时还可附加药品的商标来保护。实践表明，这种综合性保护常能起到层层设防、无懈可击的效果。
（3）改进性保护。通过不断提高原有技术秘密，不断增加新的保密内容，从而增加破密的难度，也不失为一种有效的保护措施。科学技术发展到今天，技术更新的周期变得越来越短。想单凭某一技术秘密一劳永逸长期占据竞争的优势是不现实的。同时，为了持续地维系技术秘密的价值，也需要不断更新技术，这样才能使自己在激烈的竞争中始终处于不败之地。
（4）半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中，只提供用最关键技术制出的半成品给对方，而不告知生产半成品的技术诀窍。如被许可生产“可口可乐”的厂家，一般只获得把所提供的浓缩的原浆（半成品）配成可口可乐的技术和方法，而不知原浆生产的技术及配方。
保护商业秘密，是企业及职员必须遵守的竞争规则。而违背这样的规则，是对社会正常经济秩序的破坏，受到侵害的一方往往需要通过寻求法律救济的方式来保护自己的合法权益。只有防止不正当竞争行为的发生，才能使大家都处于诚信公平的竞争环境中，从而保持市场经济健康持续的发展。 |
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