专利申请的必要条件

申请中华人民共和国的国内专利，需要满足如下的基本条件：

申请人的主体条件

根据《专利法》的规定，申请人包括自然人和企业，申请专利需要满足的条件为：

 1   中国单位或个人；

 2   在中国有经常居所的外国人，或有营业所的外国企业或其他外国组织。

最基础的，技术方案不属于《专利法》第5条规定的，违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造；或者违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造；

对于发明或实用新型，根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。其中，实用性规定了专利获得授权所需要具备的最基础的必要条件，不具备实用性的技术方案不需要审查新颖性和创造性。根据《专利法》第22条第4款的规定：发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或使用，并且能够产生积极效果。根据《专利审查指南2010》[1]的解释，对于能够在产业上制造或使用，是指：如果申请的是一种产品，那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅发明），那么这种方法必须在产业中能够使用。在产业上能够制造或使用的技术方案，是指符合自然规律、具有技术特征的任何可实施的技术方案，此为发明或实用新型能够申请获得授权最基础的必要条件。

需要注意的是，并不是强制要求一定能够制造出装置样机或产品样品的技术方案才能申请发明或实用新型；只要技术方案本身具备新颖性、创造性和实用性，能够符合逻辑的论述清楚技术方案和相应的技术效果，以使本领域普通技术人员能够实现即可。由于专利制度中的“在先申请”原则，规定了谁先申请，谁先获权，而不是先作出技术改进的个人或单位可以获得授权；因此，为了最大限度的保护自己的劳动成果，可以考虑在技术方案成型后即可开始准备专利申请。

02

确定专利的申报类型

对于企业申请人或技术发明人而言，首要的应当是判断需要保护的技术方案的类型，从而确定应当申报那种类型的专利进行保护。

根据《专利法》第2条的规定，发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

从法条中可以获知的关键信息包括：

 1   首先可以确定的是，只有在技术上进行了改进，也就是和现有技术存在区别的技术方案，才有可能获得专利保护；非技术方案不能获得保护，这一部分在第三部分的内容进一步详细论述；
 2   方法类的技术方案只能选择发明进行保护；
 3   对于产品类的技术方案，实用新型只能保护产品的宏观结构方面的改进，并且产品是具有宏观的固定形状和构造的工业产品；而对于发明，除了涵盖实用新型保护的全部产品范围，还能保护具有微观、非固定形状和构造的产品，甚至可以是虚拟产品或装置（如计算机软件）；而外观设计只能保护工业产品外部形状、图案及其颜色的设计的改进。

另外，实用新型专利和外观设计的保护期为10年，而发明专利的保护期为20年，若想要产品得到更长时间的保护，建议申请发明。

从技术的创新程度确定申报专利的类型

对于产品宏观结构的改进，既可以选择发明也可以选择实用新型进行保护，那应当如何选择呢？

实用新型的特点  只进行初步审查，且初步审查只审查新颖性，不进行创造性的审查，授权率相对发明较高，审查周期短，创造性在授权后国知局出具的专利权评价报告中进行评价；但也由于没有经历过实质审查也没有答辩和修改的程序，因此权利的稳固性较弱，容易在专利权评价报告或专利诉讼中翻车；

因此，当一个产品既可以通过发明也可以通过实用新型进行保护时，应当如何选择呢？

03

不能获得专利保护的方案

虽然专利被驳回的原因有很多种，但没有比辛辛苦苦准备好专利申请材料，但却不是因为方案本身缺乏技术创新，而是因为一些其他原因被驳回或被专利代理机构告知不建议进行申请更让人郁闷的了，这些“让人郁闷”的原因主要包括：要求保护的方案不是《专利法》第二条规定的技术方案，或者属于《专利法》第二十五条规定的不属于专利保护客体；或者因为不熟悉《专利法》第24条的规定造成方案提前公开丧失了新颖性等。而这些问题，是可以在发明人组织专利材料以前，通过自查方案并解决的。

根据《专利法》第二条的规定，发明和实用新型都是一种“新的技术方案”，那什么是专利领域中的技术方案呢，在《审查指南2010》[1]中有如下的规定：

 2   未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。

因此，判断方案是否是技术方案，需要审查拟申报专利的技术方案是否包括技术三要素：技术问题、技术手段和技术效果；其核心是技术手段，三要素是否具有“技术”属性。

但是，到底什么样的方案满足专利法要求的“技术手段”或“技术特征”？对于这个关键问题《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南》并没有进一步阐述，而目前国内外专利领域也没有对“技术”形成明确的定义，而现有的解释往往又采用“技术效果”、“技术问题”循环定义“技术手段”，相当于没有对“技术”属性进行解释，造成极大的困惑；因此很多发明人疑问，自己的方案确实解决了工业中的实际问题，也产生了实际效益，怎么就被告知不属于技术方案了呢，而这一块的问题也通常集中在发明的“方法类”方案，尤其是与人工智能相关的算法应用领域；因为对于产品类的方案，判断产品是否在结构、形状或性能上产生变化往往一目了然，很少存在争议。

根据《审查指南》的解释，技术手段是“利用了自然规律”的手段，而在实际的专利审查业务过程中，专利领域中的“利用了自然规律”，是排除了整体上，或改进的区别点上仅涉及了人为规定、经济规律、商业营销等手段，其不属于利用自然规律的科学技术方面的手段。通常的判断思路是，如果为解决问题而采用利用了自然规律或者受自然规律约束的手段集合，则该解决方案构成技术方案；如果方案所采用的手段集合与要解决的问题之间体现的是人为制定的规则关系，不受自然规律约束，则该解决方案不构成技术方案。

例如，一种对产品质量缺陷进行识别的方法，仅通过人为查阅并更新缺陷分类/分析规则表，并仅通过人为规定的一套推理规则确定出具体的缺陷种类，提高了缺陷的识别准确率。虽然看上去此方案解决了工业中的实际问题，也获得了良好的效果，但其却不属于专利领域中的技术方案，因为此方案在整个过程中完全依赖技术人员的逻辑思维判断，不属于利用了自然规律的科学技术手段；而如果此方案变为开发一种机器学习工具/软件，基于搜集的产品缺陷数据的数字化以及专家经验：缺陷分类规则的程序化，实现了产品质量缺陷的智能识别，则该方案就属于专利领域中的技术方案、能够获得发明的保护了。值得注意的是，如果仅是机器学习算法程序本身，即使算法本身确实作出了改进，其仍然不属于专利法的保护客体，只有当其基于实际的数据（产品质量数据），解决了实际的技术问题（产品质量缺陷智能识别）后，才能成为能够获得专利保护的“技术方案”。当然，这部分内容对于企业非从事专利行业的人员来说，很有难度，建议遇到可能的情况时，先咨询专利代理机构。

《专利法》第二十五条规定，对下列各项，不授予专利权：

 1   科学发现；

 2   智力活动的规则和方法；

 3   疾病的诊断和治疗方法；

 4   动物和植物品种；

 5   用原子核变换方法获得的物质；

 6   对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

其中，科学发现是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示；虽然科学发现本身无法获得专利保护，但基于科学发现制造的产品和产品的制造方法是能够获得专利保护的。

对于发明撰稿人来说，容易出现问题的是情形 2 ，智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。其同时满足《专利法》第二条和《专利法》第二十五条的规定；

疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或动物体为直接实施对象，以获得疾病诊断结果或健康状况为目的（诊断方法），或者以治疗为目的进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的方法。需要注意的是，不以治疗为目的的外科手术方法不具备实用性无法授权，而以治疗为目的的外科手术方法属于治疗方法也不能授权。

一些情况下，发明人或申请人可能在不注意的情况下先公开了技术方案，然后再申请专利保护，结果造成了专利在后申请丧失新颖性的情况，基于此，《专利法》第24条，不丧失新颖性的宽限期条款对此给出了一定程度的补救措施：

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

 1   在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

 2   在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

 3   他人未经申请人同意而泄露其内容的。

从理论上来说，如果专利在正式向国知局递交申请之前，技术方案已经被公开了，比如产品已经上市、且从产品宣传册或者产品介绍等内容能看出技术方案的，就可能导致后面申请的专利无法被授权。但是，如果公开的方式是前面3个方式之一，而且是在通过前述3种方式公开后的6个月内，及时向国知局提出了专利申请，并在申请时说明了存在上述某种公开情况以及相关证据的，就不会因这3种方式的公开导致专利无法被授权。反正，如果是通过上述3种公开方式之外的其他方式公开的，无法享受特殊照顾，仍然可能因为产品提前公开而丧失专利保护。

尤其要注意，对于发明人而言，最常见的情况是先发表了论文，然后再申请专利；但第24条给与的宽限期只适用于在规定学术会议或者技术会议上发表的会议论文，而不适用于在期刊上发表的论文，所以在学术期刊上率先发表论文将导致在后申请的专利不具备新颖性而无法授权。

总的来说，申请专利要尽早，在申请专利之前，不要发布论文，产品尽量不要上市、尽量不要通过各种方式公开等。

04

准备专利申请的技术方案

在确定了专利的申报类型之后，即可开始准备递交专利申请的各项材料，不管是否委托专利代理机构，首先的工作还是组织专利的技术方案，在本文中着重介绍发明和实用新型的技术方案。

对于委托了专利代理机构处理专利申请事务，需要发明人为专利代理机构撰写技术交底书，以使专利代理师根据技术交底撰写符合专利要求的权利要求书和说明书。

一 组织技术交底书

发明撰稿人在组织技术交底书时，应当重点注意以下几个方面：

 1   技术方案的整体梳理

通过在本技术领域中，对本发明最接近的现有技术的分析，从中确定出现有技术存在的问题或不足，引出本发明技术方案要解决的技术问题或改进动机，这一部分的内容通常会体现在说明书的背景技术部分中。

（2）构思完整的技术方案

由于专利的特点是“公开换保护”，因此，发明人在组织技术方案时，应当公开完整的技术方案，尤其是做出改进点的技术手段，不能因为“既想要获得专利保护，又想要在关键改进部分技术保密”而描述的模棱两可，导致最终因为公开不完全不能授权，或者只能当成现有技术进行处理，无法为创造性的答辩提供帮助。

（3）分析并论述技术效果

作为新颖性创造性评价的关键，尤其是创造性，结合技术改进点的具体作用或机理，详细描述本方案区别于现有技术获得的有益效果是非常重要的。对于专利方案中的任何区别现有技术的改进点，建议都基于改进点的发明构思和改进点在本方案中所发挥的具体作用，充分论述其获得的技术效果/优异效果，此部分的内容将在创造性答辩过程中发挥重要作用。

 2   结合前述内容，组织完整的技术交底书

技术交底书（或具体实施内容）中应包括本方案的现有技术的情况和存在的问题，并详细描述能够实现发明或者实用新型发明目的的完整实施内容，以本领域的普通技术人员能够在看到具体实施内容时，不经过创造性劳动即能直接实现技术方案，获得相同的技术效果。技术交底书中的内容在整体上应当内容完整周密，内容涵盖完整的技术方案，在与现有技术相同的技术内容上可以简单论述（但不可不论述），或者引用现有技术文件进行论述，在与技术改进点相关的内容应当尽可能的详尽，以避免出现因说明书没有公开充分影响授权的情况。

在组织具体实施内容时，若某技术特征的改进可以有多种不同的实施方案，也需要全部进行罗列，并论述优选的实施方案能获得的更好的技术效果的原理。这些可选的改进方法包括产品组件的替换，组件间的连接关系或位置关系的替换，产品形状尺寸的变化，制造产品的工艺参数优选范围的确定等。

 3   技术交底书中的关键技术内容

对于化学类的技术方案，需要结合具体实验数据论述方案的技术效果，因此在详细描述产品的技术特征基础上，还需要设计基于本方案改进点的实施例和代表改进前现有技术的对照例的具体实施数据，并附上实施例和对照例的能够论证技术效果的关键性能测试参数和关键测试结果数据，以使审查员接受实验数据有效，并能够证明本申请中的改进方案确实能够获得更佳的技术效果；其中，在设计实施例的具体实验数据时，应当涵盖要求保护的数值范围（组分含量范围，制备方法参数范围）的两侧端点值和中部优选值，且中部优选值具有更佳的性能测试数据。

二 交由专利代理机构代为处理后续事务

发明撰稿人在组织技术交底书后，即可由专利的申请人与在国家知识产权局备案的正规专利代理机构洽谈专利代理事务委托，由专利代理机构为申请人准备后续专利申请的所有事务，包括：

 1   申请文件准备

若申请发明/实用新型，则由专利代理机构制作请求书、说明书、摘要和权利要求书等递交文件；在依据技术交底书制作符合专利法要求的说明书、权利要求书时，专利代理机构的专利代理师将与发明撰稿人联系并确定拟递交的定稿文件；

图2-专利审查流程[2]

自行处理专利申请事务

一 制作专利申请文件

对于没有选择专利代理机构，自行递交专利申请文件的申请人，以发明/实用新型为例，其主要工作包括：

 1   制作请求书

根据《专利法实施细则》第十六条，请求书中应当写明下列事项

（1）发明、实用新型或者外观设计的名称；

（2）申请人是中国单位或者个人的，其名称或者姓名、地址、邮政编码、组织机构代码或者居民身份证件号码；申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的，其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区；

（3）发明人或者设计人的姓名；

（4）要求优先权的，申请人第一次提出专利申请（简称在先申请）的申请日、申请号以及原受理机构的名称；

（5）申请文件清单；

（6）附加文件清单；

（7）其他需要写明的有关事项。

 2   制作发明/实用新型的递交五书

递交五书是指根据《专利法》和《专利法实施细则》的有关规定，将技术方案处理成符合标准的递交五书，递交五书包括：说明书、权利要求书、说明书附图、说明书摘要，摘要附图。在没有委托专利代理机构时，申请人需要自行查阅《专利法》、《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中的相关规定，将技术交底书的内容处理成为符合专利申请形式要求的递交五书文件。

 3   制作其他专利申请文件

若申请专利的发明涉及新的生物材料，还应当将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏，并提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明，具体要求见《专利法实施细则》第24条；要求外国优先权或本国优先权的，应当按照《专利法实施细则》第31条的规定提交先申请文件副本，并在请求书中正确填写相应的信息。

二 递交专利申请文件

没有委托专利代理机构，自行处理专利申请文件的申请人，可以通过以下两种方式进行递交：

 1   以电子文件形式申请专利的，应当事先办理电子申请用户注册手续，通过国知局的专利电子申请系统向专利局提交申请文件及其他文件；

 2   申请人以书面形式申请专利的，可以将申请文件及其他文件当面交到专利局的受理窗口或寄交至“国家知识产权局专利局受理处”，也可以当面交到设在地方的专利局代办处的受理窗口或寄交至“国家知识产权局专利局×××代办处”。

三 中间流程处理

没有委托专利代理机构，自行处理专利申请文件的申请人，对于 [图2-专利审查流程] 中各个中间流程产生的文件和工作，均需要自行跟进，整理相应的文档在相应的时限内递交。

虽然从政策层面，允许企业自己递交专利申请文件，但从实践看，如果企业没有专业的专利代理执业人员，不建议自行处理专利事务。因为专利对法律性要求较高、专业性较强，存在一套与实际技术领域完全不同的判断逻辑，如果自行处理，容易出现投入了大量时间成本和经济成本，但因为专利申请文件中存在各种形式问题和实质问题，导致技术方案被公开了但却没有获得授权，或没有真正保护住自己的产品和技术，得不偿失，因此，委托一家质量比较有保证的专利代理机构代为处理专利申请，是一种良好的解决方案。

05

结论

随着中国制造2025、工业4.0、工业化与信息化两化深度融合等推动产业升级等概念和相关措施的不断提出，对于技术创新驱动型企业，以专利为核心的科技创新成果已经形成了企业的核心竞争力和核心资产。高质量的专利申请一方面取决于技术方案本身的新创性，另一方面也离不开高质量的专利申请文件的准备；同时，随着目前国内专利审查对专利质量的要求不断提高，审查力度不断加强，作为行使专利权的专利申请人，更需要在专利申请文件的准备方面投入大量的工作，并寻求质量有保证的专利代理机构帮助构思专利权利布局，制作专利申请文件，为核心技术方案提供全方位的保护。

【参考文献】[1]中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南[M]. 知识产权出版社, 2010.
[2]专利申请审批流程，http://www.sipo.gov.cn/zhfwpt/zlsqzn_pt/zlsqspcxjs/zlsqsplc/