德权视角 | 论“一件代发”专利侵权的合法来源抗辩

摘要：我国专利申请量已跃居世界第一，专利侵权纠纷也迅速攀升，尤其是网络侵权问题严重。近几年诞生了网络商品销售新模式“一件代发”。对于“一件代发”经营模式的专利侵权合法来源抗辩的成立要件成为专利侵权纠纷的核心问题。笔者从以下几方面讨论成立要件：1、是否有贴牌或者组装行为；2、是否销售商不知道且不应当知道；3、是否构成正常商业方式取得产品。此外，对于合法来源抗辩成立的，维权的合理支出和诉讼费应当由谁承担？销售商的销售行为给权利人造成的经济损失是否可以主张侵权产品合法来源人，也就是上家赔偿？

关键词：专利侵权；合法来源；一件代发；维权合理支出；经济损失

目前中国的专利申请量无论是国内专利申请量还是国际专利申请量都已越居世界第一，中国专利申请数量将在全球持续领先。随着专利数量的大幅提高，专利侵权行为和侵权案件也大幅提高。尤其是现今网络经济形式下，网络专利侵权案件数量庞大，给权利人的专利权利带来极大威胁。如何保护专利权利人的合法权益是中国知识产权保护制度的突显问题。

由于网络侵权案件数量多，专业性高，被告分布全国各地，调查取证繁琐，给专利权人网络维权带来极大难度。专利权人网络维权需要支付前期取证公证费用，购买侵权产品费用，诉讼费用，以及由于案件专业性高，需要委托专利律师代理诉讼，而支付的代理费等数额庞大的维权成本。因此，专利权利人需要克服重重困难才能将侵权案件起诉到法院进行维权。然而起诉到法院只是专利权人维权路上迈出的一小步，路漫漫……

互联网经济时代给人们生活带来便利的同时，也给侵权产品的兜售带来极大便利。近几年互联网经济还诞生了新的经营模式，网店无需进货和仓储，只需找销量高的产品在网店上架商品，有消费者购买后，再找下家下单直邮给消费者，即完成交易，这也被称为“一件代发”。在这种“一件代发”模式下，网店经营者无需进货和仓储，不仅降低运营成本，还可以使商品积压风险降为零，大大降低网店经营者的经营成本和经营风险，也助推了网络经济的发展。然而，对于专利权人维权诉讼中，“一件代发”模式也成为了网店售卖假货的“避风港”。当专利权人起诉一个网店销售侵权产品时，该网店便会拿出其在另一网店下单直邮购买者的订单及快递信息，作为合法来源抗辩，请求免除赔偿责任。

1.“一件代发”模式的合法来源抗辩能否成立？

这一问题的答案无论是2008年修改的《专利法》还是2016年的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《司法解释二》）都没有给出明确的解释。笔者认为应当从以下几点确定合法来源抗辩的成立与否：

1.1是否有贴牌或者组装行为

合法来源抗辩针对的主体是销售商，而非制造者。如果网店在“一件代发”时要求放入销售商的经营信息、商标等贴牌行为，让消费认为该商品来源于销售商，则该销售商不仅是一个销售商也是一个委托加工的制造者，对于网店的制造行为不能适用合法来源抗辩。另外，组装行为也是一种制造行为，将产品的零配件分别从第三方购买回来后组装成专利产品的，不能做合法来源抗辩。如果直接将不同部件在不同处下单发给消费者，再告知消费者如何组装的，也应当认定为制造行为，不能做合法来源抗辩。

此外，对于销售商在网店上宣传为“生产厂家”、“源头产品”、“厂家直销”等字样，而客观事实上，商家并不是真正的制造者，其所售卖的产品从上家处“一件代发”或直接下单给消费者，以赚取差价。对于该种行为，在销售被诉侵权产品的过程中销售商并未向消费者如实提供生产制造者的信息，引导消费者误以为商家就是生产者，违背了诚实信用原则，也不属于合法规范经营，不应当给与合法来源抗辩免责的权利。也就是说，销售商一方面以制造商身份售卖产品，来获取很多的订单；另一方面，在遇到侵犯诉讼时，又主张自己的销售商有合法来源而免责，两头占利益，也违反了公平原则。

1.2是否销售商不知道且不应当知道

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》（2016）第25条2款规定：不知道是指实际不知道且不应当知道。即既不是明知也不是应知。对于明知，权利人很难举证证明，而对于应知，即销售商的进货渠道或购买产品是否存在瑕疵，权利人可以进行审核。

首先，销售商对于“一件代发”或其下单店铺的经营者和产品的制造商不清楚，可以认定其进货渠道存在瑕疵。即便可以通过法院或网店平台调查得知经营者，但是对于销售商在进货时并不知道产品来源于哪个经营者和制造商，不能说明销售商销售的商品有合法来源。也就是说销售商在售卖一款商品的时候应当对于商品的情况非常了解，清楚该商品的上家销售商和制造商是谁，如果销售商不核实商品的出处即进行售卖，就没有尽到任何注意义务，同时也说明销售商对于销售侵权产品存在过错。

其次，销售商售卖的侵权产品系“三无”产品，没有制造商信息的，可以推定销售商没有尽到合理注意义务。销售商在售卖一款商品的时候应当对于商品的情况非常了解，明知来历不明的商品，侵权风险极高，还进行售卖的，不仅没有尽到合理注意义务，还说明销售商放任侵权发生，对消费者不负责任，没有诚实守信经营，存在过错；同时销售商也清楚对于商品的侵权行为需要自行承担责任，尽管其确实来源于他人，但并不“合法”，可以认定销售商对于销售侵权产品存在过错，不应适用合法来源抗辩。

最后，销售商应当知道专利权人专利情况的，应对推定销售商存在明知或应知。例如：收到过专利权人的律师函，并且明确说明其某款产品侵权了某项专利权，并进行了比对的。或者销售商曾经是专利权人的代理商或销售商，售卖过专利产品，该专利产品上载有“专利产品，违者必究”字样或者载有“专利号”字样的。此外，对于该专利产品为新产品的，或者为知名产品，获奖产品，在电视等媒体进行全国性宣传广告的专利产品，也可以推定销售商应当知道专利产品。

1.3是否构成正常商业方式取得产品

虽然“一件代发”是一种新型的商业模式，大大简化销售商的商业程序，但是不应该突破商业行为的底线，不能简化法律责任。更不能将“一件代发”等同于销售商的消费行为，其还是一种商业行为，既然是一种商业行为，网店销售商应当负有合法经营店铺的义务，即应当审核商品的上游销售商以及商品的制造商等信息，这不仅是对消费者负责，也是保证市场秩序的要求，还可以从另一方面阻止假货在网上猖獗蔓延。不能因“一件代发”商业模式的便利性，就免除经营者的基本经营义务和应当遵守的市场准则。因此，“一件代发”商业模式的合理来源抗辩即便不能提供合同和发票，也应该证明销售商知道产品的基本情况，包括产品的提供商和产品的制造商等产品基本信息，知悉进货合同应有的基本信息。

关于发票事宜，笔者不想做过多分析，主流做法都是不需要销售商提供发票，因为从上家购买的事实很清楚了。但是笔者认为既然线下销售商需要提供与合同相对应的发票来佐证合法来源，对于线上销售商则不要求提供相应的发票，存在标准不统一，提高线下销售商的举证责任，减少线下销售商的举证义务。从另一方面看，正规淘宝商家售卖产品是能提供发票的，销售商不能提供发票也证明销售商有不合法经营的情形，不应当支持其合法来源抗辩。

2.对于合法来源抗辩成立的，维权合理支出应由谁承担？

如果合法来源抗辩成立，对于案件的维权合理支出应当由销售商承担，因为，销售商有侵权产品的合法来源仅免除赔偿责任，侵权行为依然成立，不能免除停止销售侵权产品的责任，因此专利权人为制止侵权行为的合理支出应当由销售商负担。

另外，侵权案件的诉讼费应如何分担？笔者认为权利人在起诉销售商售卖侵权产品时，并不知道销售商是否有合法来源，起诉时会根据销售商的盈利或权利人的损失要求赔偿经济损失，而当销售商提供了充分的合法来源证据时，权利人应当有权变更诉讼请求，来降低维权成本，法院应当允许。即便法院不允许变更诉请，也应当依据过错程度和公平原则由销售商承担合理的诉讼费（这里合理的诉讼费指权利人有初步的证据能够证明的销售商的盈利或权利人的损失而主张的诉讼费），不应当将要求经济损失的诉讼费由权利人承担，毕竟权利人正当维权没有过错，销售商虽然有合法来源免除了赔偿责任，不能免除其他侵权责任。所以主张赔偿经济损失的诉讼费作为维权的合理支出，理应由侵权者承担。

3.对于“一件代发”合法来源抗辩成立的，销售商的销售行为给权利人造成的损失是否可以主张侵权产品合法来源人，也就是“上家”赔偿，“上家”如何赔偿呢？

如果对于上家的销售行为权利人已经起诉获得赔偿，那么下家销售商的侵权行为损失是否就不再追溯了呢？笔者认为，既然被认定为侵权，权利人有权获取损失赔偿。即便销售商因为提供合法来源证据而免责，应当由上家供货商代为赔偿。

如果上家供货商已经因为销售或制造侵权产品被追溯并赔偿了损失，对于销售商的二次销售的侵权行为给权利人造成的损失，供货商是否应当继续赔偿？法律没有明确规定。一种观点认为：根据一事不再理原则，上家已经对其制造、销售侵权产品的行为进行了赔偿，不应当再对侵权产品进行二次赔偿。并且，权利人的专利权也有“权利用尽”的规定。即专利权人售出权利产品后不能主张二次销售或商业使用的侵权责任。

另一种观点认为：法律没有规定销售侵权产品行为只能追溯一次，“权利用尽”是针对正品的豁免权，对于侵权产品不应享有该项豁免权。侵权产品的二次销售行为使得他人侵权产品进行了二次获益，同样也给权利人造成了损失。法律规定权利人可以选择依据侵权者的获益或权利人的损失进行赔偿，如果权利人主张按照侵权者的获益来赔偿的话，仅支持一次销售的获益，不支持二次销售的获益，显然与现行法律精神不符。所以，权利人应对获得侵权产品合法来源人（上家）针对侵权产品的二次获益的赔偿。否则权利人所遭受的损失不能获得对等的补偿，权利人也没有得到全部侵权获益的经济赔偿，对权利人不公平，不利于知识产权保护，也挫伤了权利人的维权积极性。

按照第二种观点，权利人在侵权诉讼过程中，如果成立合法来源抗辩，权利人可以申请将侵权产品来源人追加为被告，仅针对本案侵权行为要求供货商承担侵权责任，维权合理支出也应由供货商来承担。法院应当允许追加侵权产品供货商为被告。不管供货商有没有被权利人起诉，都应当就本案的侵权行为承担赔偿责任；如果供货商没有被起诉，权利人与侵权产品供货商可以针对供货商的所有侵权行为进行和解，也可以权利人事后另行起诉侵权产品供货商的一次销售侵权行为。

相关法律、法规及法律性文件

【1】《中华人民共和国专利法》（2008年修改）第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

【2】《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》（2016）第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售商或者销售商应当提供符合交易习惯的相关证据。”

【3】《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015修正)》第22条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”。

【4】《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要：“7.销售者合法来源抗辩成立时权利人维权合理开支的承担

在上诉人广州市速锐机械设备有限公司与被上诉人深圳市和力泰科技有限公司、原审被告广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终25号】中，最高人民法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。”

参考文献：

《专利侵权审判实务中合法来源抗辩的审查问题研究》作者欧宏伟 深圳市中级人民法院